Сравнительный метод в юридических науках

Тема 13. Сравнительно-правовой и структурно-системный методы в юридической науке

Для решения научных задач в познавательной деятельности применяется множество методов, которые можно по-разному классифицировать. Наиболее распространенное основание классификации методов по степени общности. По этому основанию выделяют четыре группы методов: философские методы, общенаучные методы, частнонаучные методы, специальные методы. Одним из важнейших специально-научных методов в юриспруденции является сравнительный или сравнительно-правовой метод познания правовых явлений.

Сравнительно-исторический метод научного познания, выявляющий путем сравнения общее и особенное в развитии тех или иных объектов (государства, права, общества), находящихся на одном стадиальном уровне, устанавливающий общее и особенное в восходящем развитии в целом. Сравнительно-исторический метод дает возможность обосновать вычленяемые стадии эволюции социальных явлений и процессов. Результативность применения данного метода в исторических исследованиях находится в зависимости от идейно-теоретических позиций исследователя и от уровня историографической практики и исторического мышления в целом.

В юридической науке сравнительный метод и его разнообразные классификации применяется достаточно давно.

Корни сравнительно-правового метода правоведения (лат. comparativus –сравнительный; англ. сomparativе jurisprudence ) или юридической компаративистики (в англ. языке нет слова «компаративистика», имеется comparative study – компаративное изучение) находятся в сравнительно-правовом методе, который прошел два этапа своего развития, прежде чем возникла компаративистика как наука. Первый этап – возникновение сравнительно-правового метода, второй этап – развитие (усовершенствование и распространение) сравнительно-правового метода, накопление результатов правового анализа государства и права, полученных с его помощью. Сравнительно-правовой метод - это сопоставление однопорядковых юридических понятий, явлений, процессов и выяснение между ними сходства и различия. Учитывая зависимость отобъектов данный метод применяется избирательно при обязательном условии их сопоставимости. В нем широко употребляются умозаключения по аналогии, опирающиеся, прежде всœего, на сходные признаки изучаемых фактов, что позволяет переносить признаки из одного изучаемого явления на другое. Исключается эклектическое совмещение элементов различных правовых систем без углубления в особенности их генезиса, динамики функционирования и перспектив эволюции.

От сравнительно-правового метода следует отличать науку общего сравнительного правоведения. Она пользуется широким спектром методов:

· сравнительно-правовой;

· логико-теоретический;

· системный;

· структурно-функциональный;

· формально-юридический (нормативно-догматический);

· конкретно-исторический;

· конкретно-социологический;

· статистический;

· метод правового моделирования;

· математический и кибернетический;

· электронно-вычислительной техники и др.

Определяющим для нее является антропологический подход (греч. anthropos - человек), согласно которому человек как биосоциальный индивид служит «мерой всœех вещей», в том числе сравниваемых правовых систем.

Наука общего сравнительного правоведения прошла три этапа своего непосредственного развития:

· возникновение в качестве юридической науки, то есть накопление и систематизация юридических знаний о проблемах применения сравнительно-правового метода, изучение общих, особых и единичных черт разнообразных правовых систем мира;

· становление как самостоятельной отрасли юридических знаний, имеющей собственный предмет, методы, понятийный аппарат и др.;

· оформление юридической компаративистики как системы знаний, методов, приемов сравнительно-правовых исследований в целостную систему, т. е. в теорию правовых систем (теорию компаративистики), рост значимости и признание результатов этих исследований.

Общее сравнительное правоведение или юридическая компаративистика - это наука, которая занимается исследованием общих и специфических закономерностей возникновения, развития и функционирования современных правовых систем мира на макро- и микроуровнях. Сравнительное правоведение представляет собой объективно необходимый процесс познания права в общемировом сравнительном аспекте, т. е. сравнение между различными правовыми системами, их типами (семьями), группами. Его активизации и усовершенствованию способствуют закономерно происходящие в мировом сообществе процессы, а именно: разработка и формирование правовых систем молодых государств; расширение и углубление связей между государствами и группами стран; интеграция ряда стран в единое целое. В задачу сравнительного правоведения входит классификация государственно-правовых явлений, свойственных правовым системам различных стран, выяснение их исторической последовательности, генетических связей между ними, степени заимствования элементов (норм, принципов, форм права) одной правовой системы у другой. Нет народов, которые не использовали бы право как антипод произвола и анархии, но право проявляет себя не одинаково в разных культурах и цивилизациях.

Методология сравнительного правоведения (компаративистики) включает довольно широкий арсенал методов, но ведущим, системообразующим признается сравнительно-правовой метод.

Он включает следующие способы сравнения:

1) Диахронное и синхронное сравнение . В первом случае сравнение правовых систем носит исторический характер по принципу временной последовательности. Такое сравнение позволяет определить общий вектор развития правого явления, определить тенденции его развития на будущее. Синхронное сравнение имеет предметом одновременно существующие правовые феномены.

2) Нормативное и социологическое (функциональное) сравнение. Первое означает юридический догматический анализ, сопоставление сходных правовых норм и нормативно-правовых актов. Функциональное (социологическое) сравнение охватывает более широкий, чем нормативное сравнение, круг вопросов. Этот способ предполагает выявление социальной проблемы, сравнение вариантов решения этой проблемы в законодательстве различных стран, анализ практики применения правовых средств в решении этой проблемы с учетом исходных социальных условий, эффективность этих правовых средств. Нормативное и функциональное сравнение зачастую применяются в единстве, обеспечивая таким инструментарием результативность сравнительно-правовых исследований.

3) Внешнее и внутреннее сравнение . Внешним является сравнение национальной правовой системы с зарубежными системами или системой международного права. Внутреннее сравнение ограничивается рамками одной правовой системы (например, сравнение федерального законодательства с законодательством субъектов федерации).

Типы (виды) современных сравнительно-правовых исследований. По целям и методам исследования их можно разделить на следующие типы:

1) Институционно-описательные сравнительно-правовые исследования состоят в последовательном изложении институтов различных стран. При этом не исключаются определенные обобщающие выводы. Описание может ограничиваться только формальным нормативным сравнением правовых норм, источников права, а может дополняться и практикой их реализации в зарубежных странах. Ценность таких исследований заключается в обеспечении эмпирической и информационной базы для сравнительно-правовых исследований.

Проблемно-аналитические сравнительно-правовые исследования состоят в сопоставлении законодательства и практики его применения различных стран при решении одной схожей (аналогичной) проблемы различными правовыми способами. При этом диапазон этих сравнительно-правовых исследований варьируется от обычного сопоставления до моделирования. В первом случае авторы, анализируя ту или иную теоретическую, практическую проблему применения российского законодательства в сравнении, приводят способы решения этих проблем правовыми средствами на примере зарубежных стран. При этом они могут ограничиться лишь констатацией того факта, что данная проблема решается иначе в законодательстве той или иной страны.

При таком подходе к сравнительно-правовому исследованию читателям предлагается самостоятельно дать оценку предложенным правовым способам решения проблемы.

Однако чаще всего в проблемно-аналитических сравнительно-правовых исследованиях обосновываются предложения по заимствованию, трансплантации отдельных норм, институтов. Такого рода предложения должны учитывать возможности и пределы трансплантации иностранных норм в российское законодательства. Общепризнанным в теории компаративистики является предостережение от механического заимствования зарубежного опыта. Каждая национальная правовая система – это продукт исторического развития конкретной страны, отражает особенности ее истории, экономики, политической структуры, бытовые и культурные традиции.

Проблемно-модельные сравнительно-правовые исследования. Обобщающий уровень проблемно-аналитических сравнительно-правовых исследований связан с обоснованием моделей, которые позволяют классифицировать различные правовые пути, способы, которыми решаются одинаковые проблемы.

Концептуально-системные сравнительно-правовые исследования имеют целью определение места российского права в мировой правовой системе (правовой картине мира).

а) основная литература

Иванников И.А. История и методология юридической науки. М.: Юрлитинформ, 2015.

Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. В 2 т. Ярославль: ЯрГУ, 2005.

Лушников А.М. История и методология юридической науки. Учебно-методическое пособие. Ярославль: ЯрГУ, 2015.

Лушников А.М. Теория государства и права. М.: Юрлитинформ, 2012.

Сырых В.М. История и методология юридической науки. М.: Норма: ИНФРА-М, 2012.

Ярославская юридическая школа: прошлое, настоящее, будущее / Под ред. С.А.Егорова, А.М.Лушникова, Н.Н.Тарусиной. Ярославль: ЯрГУ, 2009.

б) дополнительная литература

Азаркин Н.М. История юридической мысли в России. М.: Юридическая литература, 1999.

Актуальные проблемы теории правовой системы общества: Сборник научных трудов / Под ред. В.Н. Карташова. Ярославль, 2001- 2015.

Алексеев С.С. Общая теория права. М.: Проспект, 2008.

Алексеев С.С. Право: азбука – теории – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999.

Аннерс Э. История европейского права. М.: Наука, 1996.

Берман Дж.Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Норма, 1998.

Вестник трудового права и права социального обеспечения. / Под ред. А.М.Лушникова, М.В.Лушниковой. Ярославль: ЯрГУ, 2006 – 2015.

Графский В.Г. История политических и правовых учений. М.: Проспект, 2005.

Давид Р., Жоффре- Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1997.

Дифференциация ответственности и вопросы юридической техники в уголовном праве и процессе: Сборник научных статей /Под ред. Л.Л. Кругликова. Ярославль, 2001 -2015.

Законодательная техника. Сб.тр. Под ред. В.М.Баранова. Н.Новгород, 2007-2015.

Кабрияк Р. Кодификации. М.: Статут, 2007.

История политических и правовых учений / Под ред. О.Э. Лейста. М.: Зерцало, 2006.

Керимов Д.А. Законодательная техника. М.: Норма, 2000.

Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М.: Юрайт, 2000.

Лушникова М.В., Лушников А.М. Наука финансового права на службе государству: российские государственные деятели и развитие науки финансового права (историко-правовой очерк). Ярославль: ЯрГУ, 2010.

Лушникова М.В., Лушников А.М. Российская школа финансового права: портреты на фоне времени. Ярославль: ЯрГУ, 2013.

Мальцев Г.В. Развитие права: к единению разума с наукой. М.: НОРМА, 2005.

Марченко М.Н. Источники права. М.: Проспект, 2005.

Марченко М.М., Мачин И.Ф. История политических и правовых учений. М.: Проспект, 2009.

Очерки торгового права. Сб. науч. статей / Под ред. Е.А.Крашенинникова, Ярославль: ЯрГУ: 2000-2012.

Социально-юридическая тетрадь / Под ред. Н.Н.Тарусиной. Ярославль: ЯрГУ, 2009-2015.

Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург: УрГЮА, 2001.

Честнов И.Л. Методология и методика юридических исследований СПб., 2004.

Список вопросов для проведения промежуточной аттестации

Этапы формирования и периодизация развития юридической науки.

Характеристика первого периода развития юридической науки (IVв. до н.э.- ХIIв н.э.).

Характеристика второго периода развития юридической науки (ХIII- ХVII вв.).

Характеристика третьего периода развития юридической науки (ХVIII - ХIХ вв.).

Характеристика четвертого периода развития юридической науки (с ХХ вв.).

Развитие российской юридической науки до начала ХХ в.

Советский период развития юридической науки.

Современное состояние и тенденции развития отечественной юридической науки.

Типы правопонимания. Основные исторически сложившиеся школы и направления: позитивизм, естественное право, социологическое направление и другие.

Уровни познания права.

Ярославская юридическая школа и ее представители.

Предмет и объект юридической науки.

Понятие и структура юридической науки.

Функции юридической науки.

Понятие и виды правовых исследований.

Уровни правовых исследований.

Критерии научных знаний о праве.

Понятие и признаки новизны научных юридических исследований.

Понятие и виды методов познания предмета юридической науки.

Философские основы юридических исследований.

Классификация методов научного познания.

Философские (всеобщие) методы познания.

Общие методы познания.

Характеристика специальных методов юридической науки.

Методология сравнительного правоведения.

Стадии правовых исследований.

ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВА

Посвящается 85-летию Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), моей аlma мater

МЕТОДОЛОГИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

В статье излагаются основные методы сравнительного исследования правовой действительности, образующие в своей совокупности методологию юридической компаративистики. Основное внимание уделяется макро- и микросравнению, внутреннему и внешнему сравнению, доктринальному сравнению, нормативному сравнению, функциональному сравнению, сравнительно-историческому методу. Предлагается авторский подход к применению отдельных методов, что, как представляется, повышает их познавательную ценность. Ключевые слова: методология сравнительного правоведения, сравнительно-правовой метод, сравнительно-исторический метод, функциональное сравнение, юридическая компаративистика.

Doctor of Law, Professor MGIMO

METHODOLOGY OF COMPARATIVE LAW

The article presents a comparative study of the main methods of legal reality forming in its entirety methodology of comparative law. The focus is on macro and mikrocomparison, internal and external comparison, over doctrinal and normative comparison, feature comparison, comparative-historical approach. The author"s approach to the application of certain practices that seem to increase their cognitive value.

Keywords: methodology of comparative law, comparative legal method, the comparative historical method, functional comparison, comparative law.

Александрович

МАЛИНОВСКИЙ,

доктор юридических наук, профессор МГИМО (Университет) МИД России

| етодология сравнительного правоведения направлена на выявление типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности. Как правило, сравнительное исследование осуществляется в два этапа. Первоначально (1-й этап) необходимо определить типичное и уникальное

в правовой действительности, чтобы опредметить свое исследование. Уникаль- © А. А. Малиновский, 2016

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ные правовые явления, представляющие собой артефакт иностранной правовой культуры, изучаются, как правило, исключительно с точки зрения решения познавательных задач, вне их сопоставления с отечественным правом. Действительно, доскональные знания, например о современных правовых обычаях американских индейцев, вряд ли имеют большое научно-практическое значение для российского юриста. Более того, отсутствие аналогов зарубежных правовых явлений в российской действительности делает полноценное сравнение вообще невозможным. В данном случае ученый занимается исключительно изучением зарубежного права, а не использует сравнительный метод ввиду отсутствия равнозначных предметов сравнения.

Затем (2-й этап) после выявления типичного и уникального в типичном анализируется общее и особенное. Именно типичное в правовой действительности различных государств дает возможность сравнить равнозначные предметы. Например, типичным является тот факт, что брачно-семейные отношения между супругами и в России, и в США могут регламентироваться брачным контрактом. При этом общим в данном случае будет возможность урегулировать имущественные отношения супругов, как в России, так и в США, нормами контракта, а особенным - допустимость регламентации американским брачным контрактом и неимущественных отношений.

Этапы выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности показаны на схеме 1.

Этапы выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Такой двухэтапный подход дает исследователю возможность избежать совершения двух ошибок - сравнения несравнимого и некорректного сравнения. Например, ошибочно пытаться сопоставить предписания мусульманского уголовного права, предусматривающего ответственность за прелюбодеяние в виде забивания камнями, и предписания УК России. Во-первых, отечественный кодекс не криминализирует прелюбодеяние, а во-вторых, не содержит такой вид наказания, как забивание камнями. Уникальность правовых явлений необходимо оценивать с учетом специфики правовой культуры исключительно как принадлежность к конкретной правовой системе. Вполне очевидно, что отсутствие вышеуказанных норм в УК РФ не является его недостатком, поскольку отечественное законодательство не базируется на коранической доктрине.

Чтобы сравнение было корректным, правильно сравнивать только сопоставимые объекты, например, типичные преступления и типичные наказания, сосредоточившись на анализе общего и особенного в криминализации и пена-лизации конкретных преступных деяний в различных странах. Так, корректным будет сравнение законодательных дефиниций убийства и наказаний за него. Для примера обратимся к составу простого убийства (табл. 1).

Таблица 1

Состав простого убийства

Государство Дефиниция простого убийства (основной состав) Min санкция Max санкция

Россия Убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку 6 лет 15 лет

Англия Простое убийство - есть убийство без злого предумышления Не установлена Пожизненное тюремное заключение

США Простым убийством считается неправомерное лишение жизни человека без злого умысла. Простое убийство бывает двух видов: - умышленное, совершенное при внезапной ссоре или в состоянии сильного душевного волнения; - неумышленное, совершенное незаконными действиями, не являющимися фелонией Не установлена 10 лет

Франция Умышленное причинение смерти другому лицу образует умышленное убийство Не установлена До 30 лет

Германия Кто убивает человека, не будучи злостным убийцей, наказывается как убийца Не менее 5 лет

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Швейцария Кто умышленно убивает человека, если отсутствуют отягчающие обстоятельства Не менее 5 лет

Испания Причинивший смерть другому человеку наказывается как виновный в убийстве 10 лет 15 лет

Польша Дефиниция отсутствует Не менее 8 лет

Китай Дефиниция отсутствует Более 10 лет

Иран Убийство является умышленным: 3 года 10 лет

а) если лицо своими или или

действиями умышленно Вира Возмездие

причинило смерть одному (материальное (лишение

заранее определенному возмещение жизни

или не определенному родственникам преступника

лицу либо группе заранее потерпевшего) родственником

не определенных лиц потерпевшего)

независимо от того,

представляли эти действия

угрозу для жизни или нет;

Ь) если лицо неумышленно

причинило смерть другому

лицу, совершив умышленные

действия, по своему

характеру представлявшие

угрозу для жизни;

с) если лицо неумышленно

причинило смерть другому

лицу, совершив действия,

которые по своему характеру

не представляли угрозу для

жизни, но могли причинить

смерть потерпевшему

в силу его возраста,

болезни, беспомощного

состояния и иных подобных

обстоятельств, о чем должно

было знать виновное лицо

Как видно из таблицы 1, сходство обнаруживается в подходе законодателей различных государств к определению простого убийства. В большинстве кодексов указывается, что убийство - это умышленное лишение жизни другого человека или (как вариант) умышленное причинение смерти другому лицу. Практически одинаковыми являются дефиниции убийства в Англии, США, и Германии. Однако в некоторых уголовных законах (например, в кодексах Польши и Китая) законодательные определения убийства вообще отсутствуют

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения "

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Просматриваются и существенные отличия. Так, в качестве простого убийства в американском варианте рассматривается убийство в аффекте, которое по УК РФ относится к привилегированным составам. Интересным с точки зрения теории уголовного права представляется дефиниция УК Ирана, включающая в себя признаки убийства с косвенным умыслом.

Сравнительная таблица наглядно иллюстрирует и особенности санкций за простое убийство (например, единодушие законодателей Германии и Швейцарии по данному вопросу), значительный разброс максимальных сроков заключения, а также специфику мусульманского подхода к наказанию.

Сравнительно-правовой метод включает в себя целый ряд методик, среди которых: макро- и микросравнение, внутреннее и внешнее сравнение, доктри-нальное сравнение, нормативное сравнение, функциональное сравнение, сравнительно-исторический подход и др1.

Макросравнение представляет собой сопоставление макрообъектов, к которым относятся правовые семьи и правовые системы2. Данное сравнение предполагает системно-структурный и функциональный анализ элементов макрообъектов. Как правило, при макросравнении исследуются:

Источники права (доктрина, закон, прецедент, обычай, договор);

Правовая идеология (к примеру, изучается влияние мусульманской и христианской идеологий на действующее право);

Юридическое мировоззрение (в частности, можно сравнить американскую социологическую школу с европейским позитивизмом);

Взаимодействие материнской и дочерних правовых систем в рамках одной правовой семьи (например, вопросы рецепции английского права правовыми системами США и Австралии);

Взаимодействие правовых систем, принадлежащих к различным правовым семьям;

Влияние международного и европейского права на национальные правовые системы.

Сравнительный анализ правовых систем на макроуровне целесообразно начинать с сопоставления основных государственно-правовых символов (герб, флаг, гимн и т.д.). Даже внешнее сходство может таить в себе фундаментальные содержательные различия, позволяющие компаративисту сразу же выявить господствующую политическую идеологию и правовые ценности общества. В качестве иллюстрации обратимся к анализу внешне схожих флагов Марокко и Вьетнама.

1 К вопросам методологии сравнительного правоведения обращался еще Ш.-Л. Монтескье ^ в своем трактате «О духе законов». Один из параграфов работы так и называется - «Как q сравнивать законы различных стран». Подробный теоретический анализ вопросов методо- "И логии изложен Х. Гаттериджем в 1946 г. См.: Gutteridge H. C. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. London, 1946. Весьма интересен и современный подход к проблеме. См.: Ансель М. Методологические проблемы сравнительного Ä права // Очерки сравнительного права: сборник / сост., вступ. ст., пер.: В. А. Туманов. М., 1981. И С. 37-71 ; Cruz Peter. Comparative Law in a Changing World. Taylor & Francis. 2007. X

2 На основе методологии макросравнения написаны следующие фундаментальные работы: Рене Давид. Основные правовые системы современности. М. : Прогресс, 1988 ; Леже Q Раймон. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М. : É Волтерс Клувер, 2009 и др. НАУКИ1

Флаг Королевства Марокко Флаг Социалистической Республики Вьетнама

Красный цвет флага - цвет шерифов Мекки Красный цвет флага означает успех революции

Зеленая звезда означает пять столпов ислама: 1. Декларация веры, единобожия и признание пророческой миссии Мухаммада (шахада). 2. Пять ежедневных молитв (намаз). 3. Пост во время месяца Рамадан (ураза). 4. Религиозный налог в пользу нуждающихся (закят). 5. Паломничество в Мекку (хадж) Звезда олицетворяет лидерство Коммунистической партии Вьетнама. Пять концов звезды: рабочие, крестьяне, солдаты, интеллигенция и молодежь

Девиз государства - «Аллах, Отечество, Король» Девиз государства - «Независимость, свобода, счастье»

Таким образом, даже поверхностного анализа вышеуказанных правовых символов достаточно для того, чтобы четко определить принадлежность Королевства Марокко к мусульманской правовой семье, а Республики Вьетнам - к социалистической. Важный объект сравнения на макроуровне - конституционные предписания, а именно - преамбула и положения, характеризующие правовую систему конкретного государства (например, иерархию основных источников права).

Конституция Исламской Республики Иран (1979 г.) Конституция Республики Казахстан (1995 г.)

Все гражданские, уголовные и другие законы должны быть основаны на исламских нормах. Эта статья приоритетна по отношению к другим статьям Конституции, а также законам и установлениям, причем заключение по поводу соответствия законов исламским нормам выносится факихами (исламскими правоведами) Совета по охране Конституции и исламских норм (ст. 4) Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики (ст. 4)

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. КхггигЬина (МГЮА1

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Вышеуказанные нормы сразу же ориентируют компаративиста в специфике конкретной правовой системы. Так, ст. 4 Конституции Ирана красноречиво свидетельствует о том, что перед нами классический представитель мусульманской правовой семьи, а значит, важнейший предмет исследования - это коранические предписания. Статья 4 Конституции Казахстана информирует о том, что нормативные постановления высших судов являются полноценными источниками права и, следовательно, обязательно должны попасть в предмет сравнительно-правового изучения.

Микросравнение включает в себя системно-структурный и функциональный анализ элементов следующих микрообъектов:

Правовые нормы (или их отдельные части);

Статьи нормативных правовых актов;

Правовые институты;

Отрасли права;

Доктринальные дефиниции;

Судебные решения.

При проведении микросравнения для получения достоверного знания следует учитывать время принятия сопоставляемых нормативных правовых актов, а также принадлежность сравниваемых микрообъектов к определенным правовым системам. Только таким образом можно выявить причины и природу общего и особенного в сравниваемых микрообъектах3.

В процессе осуществления макро- и микросравнения для понимания причин обнаруженных особенностей необходимо учитывать целый ряд обстоятельств, среди которых:

Различные исторические, социально-культурные, политические, психологические, религиозные и иные факторы, влияющие на сравниваемые правовые явления и процессы;

Специфичность процессов правотворчества и правоприменения в различных странах;

Специфичность процессов рецепции права, его унификации и гармонизации;

Особенности юридической техники в сравниваемых правовых системах;

Различное влияние международного права на национальные правовые системы.

Внутреннее и внешнее сравнение

Методика внутреннего сравнения предполагает сопоставление объектов сравнения, принадлежащих к правовой системе отдельной страны. Объектами в Ш

данном случае являются: А

1. Законодательство и судебная практика федеративного государства и □ его субъектов (например, сравниваются предписания Конституции США ]? и Конституции штата Пенсильвания). ^

2. Отраслевое законодательство и судебная практика (к примеру, сравни- ^ вается институт вины в гражданском и уголовном праве ФРГ). 5

Данный отраслевой подход нашел свое отражение в следующих классических работах: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. / пер. с нем. Ю. М. Юмашева. М. : Международные отношения, 2000 ; Pradel J. Droit pénal comparé. Paris, 1995.

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Внешнее сравнение имеет место, когда сопоставляются объекты, принадлежащие к правовым системам различных государств. К примеру, внешним будет сравнение предписаний Конституции России и США, института вины в гражданском праве России и ФРГ

Сущность доктринального сравнения состоит в сопоставлении различных учений (позиций ученых) по одним и тем же вопросам4. Сравнению, как правило, подвергаются научные дефиниции сопоставляемых понятий, а также их признаки, выражающие сущностное содержание правовых явлений (процессов).

Пример сравнения трактовок различных учений по вопросу об источнике и форме права представлен в таблице 2.

Таблица 2

Сравнение трактовок различных учений по вопросу об источнике и форме права

Правовое учение Историческая школа права Божественная теория права Юридический позитивизм Социологическая школа

Источник права Народный дух (общественное правосознание) Божественная воля Воля законодателя Решение судьи

Форма права Обычай Коран, Библия Закон Прецедент

Для более наглядного выявления сходств и различий научных определений сравниваемых понятий целесообразно использовать методику их схематичного изображения. При этом каждый сопоставляемый признак целесообразно располагать на отдельной строке. В таблице 3 представлено сопоставление доктри-нальных дефиниций преступления.

Таблица 3

Сопоставление доктринальных дефиниций преступления

Доктринальная дефиниция преступления Французская доктрина (Ж. Левассер, А. Шаван, Ж. Монтрей) Английская доктрина (Джеймс Ф. Стифен) Мусульманская доктрина (Аль-Маварди)

Признаки преступления Действие или бездействие Предусмотренное и наказуемое уголовным законом, вменяемое в вину его исполнителю, не оправданное осуществлением какого-либо права Действие Запрещенное законом под страхом наказания Деяние Запрещенное и наказуемое Аллахом

См., например: Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения " *

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

В таблице 3 наглядно видно, что наиболее полной является французская дефиниция. Помимо указания на такие сходные (с другими дефинициями) признаки, как преступность и наказуемость действия или бездействия, в определении содержится указание на виновность исполнителя и на отсутствие оправдывающих обстоятельств (необходимая оборона, крайняя необходимость и др.), что выявляет специфику французского определения.

Интересная особенность прослеживается в английской дефиниции. В ней преступление запрещается под страхом наказания, что свидетельствует о подчеркивании такой цели уголовного права, как устрашение.

Религиозная специфика запрещенности и наказуемости деяния видна в мусульманской доктрине. Деяние является преступным, если оно запрещено и наказуемо не законом (как во французском и английском варианте), а Аллахом.

Нормативное сравнение состоит в сопоставлении предписаний правовых норм, законодательных дефиниций сравниваемых нормативных правовых актов с целью выявления сходств и различий.

Объектами сравнительного анализа могут выступать:

Нормативный правовой акт;

Норма права (в том числе, норма прецедентного права, обычного права и договора);

Отдельные элементы нормы права (гипотеза, диспозиция, санкция);

Статья нормативного правового акта;

Законодательная дефиниция;

Законодательный термин.

Задача нормативного сравнения - выявить уникальное и типичное, общее и особенное в нормативно-правовом регулировании общественных отношений путем формально-юридического анализа объектов сравнения.

Проводя сравнительный анализ правовых норм российского и зарубежного законодательства, необходимо иметь в виду, что нормативные дефиниции отдельных правовых понятий в законодательстве некоторых зарубежных стран могут отсутствовать. В англо-американской правовой семье этот пробел может быть восполнен прецедентом, однако в романо-германской правовой семье данный факт существенно затрудняет понимание зарубежного права.

При осуществлении сравнения необходимо учитывать терминологическое своеобразие дефиниций зарубежного права.

Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта» по уголовным кодексам России и Германии показан в таблице 4. Ш

Сравнительный анализ показывает, что диспозиция ст. 107 УК РФ содержит А

больше психологических признаков, характеризующих состояние аффекта, □

чем § 213 УК ФРГ, поэтому российский вариант представляется более точным. Сравнительный анализ санкций выявляет неожиданную для привилегированного состава суровость наказания по УК ФРГ - лишение свободы на срок до 10 лет.

В процессе сравнения часто возникает проблема точности юридического перевода. Такой случай имеет место, когда исследователь работает с иностранным первоисточником, т.е. с текстом иностранного нормативного правового акта (прецедента или доктринального положения) на языке оригинала. Главная зада-

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ча состоит в том, чтобы правильно перевести «с иностранного юридического на русский юридический язык»5.

Таблица 4

Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта по уголовным кодексам России и Германии

Названия Убийство, совершенное в Менее тяжкий

сравниваемых статей состоянии аффекта. Ст. 107 УК РФ случай убийства § 213 УК ФРГ

Дефиниция Убийство, совершенное Совершение убийства при

преступления в состоянии внезапно отсутствии вины в состоянии

возникшего сильного ярости

душевного волнения (аффекта)

Признак объективной Сходный признак отсутствует Совершение убийства на месте, где субъект убийства

стороны был спровоцирован

преступления потерпевшим

Причины аффекта/ Насилие и издевательство со Жестокое обращение

ярости, вызванные стороны потерпевшего потерпевшего с субъектом

потерпевшим преступления или с его родственником

Тяжкое оскорбление со Тяжкое оскорбление со

стороны потерпевшего стороны потерпевшего

Противоправное поведение Сходный признак

потерпевшего отсутствует

Аморальное поведение Сходный признак

потерпевшего отсутствует

Иные причины Длительная Сходный признак

аффекта/ярости психотравмирующая ситуация, возникшая в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего отсутствует

Минимальная Ограничение свободы на срок Лишение свободы на 1 год

санкция до 3 лет

Максимальная Лишение свободы на срок до Лишение свободы на срок до

санкция 3 лет 10 лет

Проиллюстрируем проблему конкретным примером. В англо-американском уголовном праве установлена ответственность за преступление, которое терминологически обозначается как «robbery». Большинство специализированных

См. подробнее/ Малиновский А. А. Сравнительное уголовное право. М. : Юрлитинформ, 2014. С. 25-29 ; Левитан К. М. Юридический перевод: основы теории и практики (английский, французский, немецкий). М., 2011.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения " ^^

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

англо-русских юридических словарей переводит данный термин как грабеж. Компаративист, доверившийся словарю, может прийти к выводу, что robbery в англоамериканском праве и грабеж в российском уголовном праве - это одно и то же преступление, поскольку оно терминологически обозначается одинаково.

Проблема осложняется еще и тем, что в опубликованных на русском языке, например, американских уголовных законах данный термин вообще переводится как «ограбление». Сразу же возникает вопрос: Тождественно ли американское «robbery», т.е. «ограбление» российскому «грабежу»?

Детальное изучение иностранного законодательства и сравнение его с российским уголовным кодексом дает возможность прийти к выводу, что искомое тождество отсутствует. Под «robbery» в большинстве случаев понимается хищение с применением смертоностного оружия или с причинением тяжкого телесного вреда. Эквивалентом данного преступления по российскому уголовному праву является разбой. Поэтому наиболее точно «robbery» с английского юридического на русский юридический язык следует переводить как «разбой»6.

Выявленные в результате нормативного сравнения отличия подлежат детальному анализу, который направлен на то, чтобы:

Определить, являются ли данные отличия исключительно терминологическими или содержательными;

Изучить достоинства и недостатки зарубежного законодательства;

Функциональное сравнение

Задача функционального сравнения заключается в том, чтобы сопоставив функции сравниваемых (однородных) объектов выявить сходства и различия не в сущности и не в структуре самих объектов, а в функциях, ими осуществляемых.

Предметом изучения в данном случае являются не нормы права (которые исследуются посредством нормативного сравнения), а тот эффект, который они оказывают на регламентацию общественных отношений. Функциональный подход (в отличие от нормативного) имеет и другой критерий оценки: лучшим из сравниваемых законов является не тот, который не имеет нареканий с точки зрения юридической техники, а тот, который выполняет свою функцию лучше остальных7.

При осуществлении сравнения необходимо помнить, что категория «функция» достаточно широко применяется и в правоведении, и в законодательстве. Достаточно вспомнить такие темы курса «Общая теория права и государства», как функции права и функции государства. Ш

В целях более детального сравнения следует различать общие функции А

права (например, регулятивные и охранительные) и специальные функции пра- □

ва (к примеру, превентивная функция уголовного права); общие функции государ- ]?

ства (внутренние и внешние) и специальные функции государственных органов ^

(к примеру, функция осуществления правосудия). ^

См.: Федотова И. Г., Толстопятенко Г. П. Юридические понятия и категории в английском языке. М., 2006. С. 288.

Об особенностях применения данного метода см. подробнее: Михаэльс Р. Функциональ- ^

ный метод сравнительного правоведения // Вестник гражданского права. 2010. № 1. НАУКИ1

Функциональное сравнение может включать в себя как количественный, так и качественный анализ функций. Например, функциональное различие между российским и американским судом присяжных заключается в том, что американский суд вправе рассматривать не только уголовные, но и гражданские дела. Таким образом, строго говоря, по сравнению с российским судом присяжных он выполняет на одну функцию больше, т.е. осуществляет правосудие как по уголовным, так по гражданским делам. Особых трудностей в количественном анализе нет, поскольку законодательство всех государств, в частности о правоохранительных органах, содержит подробные перечни осуществляемых ими функций.

Качественный анализ состоит в поиске сходств и различий того, как сравниваемые объекты осуществляют одну и ту же функцию. В данном случае в поле зрения исследователя должны попадать, к примеру, особенности осуществления правовой нормой регулятивных, охранительных и иных функций. Наглядным примером здесь выступает функциональный анализ уголовного права различных государств. В частности, на основе данных судебной статистики можно выяснить, насколько конкретная уголовно-правовая норма одного государства выполняет свои охранительные и превентивные функции лучше аналогичной нормы другого государства.

Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.) представлены в таблице 5. Для примера проиллюстрируем функциональное сравнение института брачного контракта в США и России.

Таблица 5

Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.)

Институт брачного контракта предназначен для регламентации следующих сфер Россия США

имущественные отношения между супругами + +

личные неимущественные отношения между супругами (взаимные права и обязанности, основания для развода и т.д.) - +

Из таблицы 5 наглядно видно, что регулятивная функция института брачного контракта в США гораздо шире, чем в российском семейном праве, поскольку им регулируются и личные неимущественные отношения между супругами. Например, в американских брачных контрактах подробно прописываются конкретные домашние обязанности, специфика сексуальных отношений (в том числе, количество и качество сексуальных актов), совместный или раздельный досуг супругов, обязанности по воспитанию детей и т.д. Есть и совсем непривычные для российского юриста пункты. Так, по брачному контракту Николь Кидман обязана выплачивать своему мужу Киту Урбану за каждый год, проведенный без наркотиков, 640 тыс. долларов.

В качестве примера приведем выдержки из брачного контракта голливудских звезд Кэти Холмс и Тома Круза, который включает в себя 860 пунктов:

1. Холмс будет получать денежное вознаграждение в размере 3 миллионов долларов каждый год брака, а после шести лет совместной жизни с Крузом получит бонус в размере 20 миллионов долларов.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения "

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

2. Холмс обязана ежегодно проходить тест на наркотики.

3. Холмс обязана посещать курсы саентологии.

4. Холмс обязана соглашаться со всем, что говорит Круз, и в беседе с ним улыбаться.

5. Холмс должна поддерживать счастливую атмосферу в семье.

6. Холмс не имеет права шутить на тему гомосексуализма и говорить нелепые вещи.

Значительный интерес для исследователя имеет такая разновидность функционального сравнения, как проблемное сравнение. Его суть состоит в выявлении и сравнении, способов решения одних и тех же социальных проблем юридическими средствами в различных правовых системах. В частности, могут сравниваться пути решения проблемы конституционности абортов, отмены смертной казни, легализации однополых браков и т.д. Наиболее удачная модель решения проблемы может быть затем заимствована национальным законодателем и правоприменителем.

Для примера различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ показаны в таблице 6.

Таблица 6

Различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ

Страна США ФРГ

Социально-правовая проблема Законность абортов. Имеет ли женщина право на аборт? Законность абортов. Имеет ли зародыш право на жизнь?

Год 1973 1993

Орган, решающий проблему Верховный Суд США Конституционный Суд ФРГ

Суть спора О противоречии Конституции США (9-я и 14-я поправки) законов штатов, запрещающих аборт О неконституционности Закона ФРГ 1992 г «О легализации абортов»

Спорные вопросы Может ли закон запрещать аборт? Может ли закон регулировать право женщин на аборт? Является ли аборт преступлением против жизни? Может ли закон разрешать аборт, если момент начала жизни совпадает с моментом зачатия? Совершает ли женщина преступление, делая аборт?

Вынесенное решение Закон не может запрещать аборт - это неконституционно. Законы штатов могут регулировать вопросы осуществления женщиной данного права. Дело Roev. Wade (1973 г.)* Закон о легализации абортов неконституционен. Аборт допустим только в исключительных случаях, указанных в законе

См., например: Сакевич В. 40 лет историческому постановлению Верховного Суда США по делу Роу против Уэйда. и^: http://www.demoscope.ru/weekly/2013/0539/reprod01.php

Сравнение Судебных решений Конституция США признает за женщиной право на аборт Основной закон ФРГ не признает за женщиной права на аборт, поскольку зародыш имеет конституционное право на жизнь

Выводы Аборт без медицинских и социальных показаний не является преступлением Аборт без медицинских и социальных показаний является преступлением

Сравнительно-исторический подход позволяет осуществлять исследование посредством сопоставления двух или более объектов сравнения, взятых в ретроспективе8. Вышеуказанный метод может применяться в двух случаях:

Во-первых, при диахронном анализе исторических особенностей правового регулирования конкретных общественных отношений в различное время в рамках одной правовой системы (например, сопоставление норм УК РСФСР 1961 г и УК РФ 1996 г.). Применение сравнительно-исторического метода необходимо для того, чтобы компаративист « не изобретал велосипед», предлагая якобы нововведения в современное российское законодательство, а помнил о том, что в юриспруденции зачастую «новое - это хорошо забытое старое». В частности, даже краткий исторический экскурс дает возможность выявить, что, например, смертная казнь на территории России уже отменялась Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 мая 1947 года, а ст. 143 УК РСФСР 1922 г. предписывала, что «убийство, совершенное по настоянию убитого из чувства сострадания, не карается», декриминализируя, тем самым, убийство из милосердия.

Применение сравнительно-исторического метода к познанию закономерностей эволюции собственной правовой системы необходимо для любого исследователя. Правовед не должен быть, образно выражаясь, «Иваном, который не помнит своего родства». Поэтому игнорировать изучение истории развития отечественного права методологически ошибочно.

Во-вторых, сравнительно-исторический подход может применяться при синхронном сопоставлении правовых норм, регламентирующих одинаковые общественные отношения в различных правовых системах (странах) в конкретно-исторический период (например, сравнение законодательства государств Европы и Азии в Средние века).

Сравнительно-исторический метод целесообразно применять при терминологическом анализе зарубежного права. Так, например, профессор М. Д. Шар-городский, исследуя уголовную ответственность за убийство, отмечает, что под термином «mord» право южных германцев понимало тайное убийство. Сюда подходили случаи, когда убийца прячет труп, прикрывая его ветвями, или бросает в воду. По англосаксонскому праву под понятие «mord» подходили случаи, когда убийца оставался неизвестным или отрицал убийство9.

См.: Ковалевский М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880 ; Рулан Н. Историческое введение в право: учеб. пособие для вузов / под научной ред. А. И. Ковлера. М. : Nota Bene, 2005.

Шаргородский М. Д. Избранные работы по уголовному праву. М., 2003. С. 25.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Весьма познавательным может быть и историко-лингвистический анализ юридического термина. Для примера проанализируем термин «фелония», обозначающий в англо-американском праве тяжкое преступление. Само слово «фелония», отмечает К. Кенни, содержит в себе указание на конфискацию, являющуюся последствием преступления: оно происходит от слов - Fee, что означает - феодальное владение, и Lon, что означает - цена; таким образом, фелония - это такое преступление, совершение которого «стоит тебе твоей собственности». Первоначально всякая фелония (за исключением мелкой кражи) каралась смертью, мисдиминоры же никогда не карались смертной казнью. Поэтому понятие смертной казни приобрело настолько тесную связь с понятием фелонии, что каждый статут, объявлявший какое-либо преступление фело-нией, молчаливо предполагал тем самым, что оно должно караться смертной казнью10.

Интересен и процессуальный подход к проблеме. По мнению, Дж. Ф. Стифе-на, преступление именуется фелонией потому, что следствие и суд по данному делу проводил сам феодал (отсюда фелония - это преступление, подсудное феодалу). Иные преступления (мисдиминоры) расследовались другими органами уголовного преследования (английскими манорами - органами местного самоуправления)11.

Особенность сравнительно-исторического подхода состоит в том, что он не является исключительно юридическим способом познания правовой действительности. Компаративисту в данном случае необходимо анализировать также социально-культурные, религиозные, экономические, политические, психологические и другие закономерности эволюции права.

Посредством сравнительно-исторического метода также целесообразно изучать историю возникновения и эволюции отдельных институтов права. Например, долгое время в Англии супружеское принуждение считалось обстоятельством, исключающим уголовную ответственность замужней женщины, совершившей преступление в присутствии и по принуждению мужа. При этом английские юристы исходили из максимы римского права (matrimonium cum manu mariti), согласно которой жена полностью подвластна мужу (pater familias).

Вышеуказанная максима (matrimonium cum manu mariti) нашла свое отражение и в других нормах общего права. Так, изнасилование в соответствии с общим правом определялось как половое проникновение мужчины в женщину, не являющуюся его супругой, совершаемое с применением силы или иным образом без согласия женщины. Статья 213.1 Примерного УК США предписывает, что мужчина, имеющий половое сношение с женщиной, не являющейся его же- Ш

ной, виновен в совершении изнасилования, если он вынуждает ее к подчинению А

путем применения насилия или угрозы. □

В настоящее время эта норма, которая называется «привилегия супруга» ]?

(husband exemption), закреплена в целом ряде американских штатов. Считается, ^

что юридически муж не может изнасиловать жену, поскольку женщина, выходя за- Ä

муж, дает безусловное и неограниченное согласие на половые сношения с мужем. s

См. подробнее: Кенни К. Основы уголовного права Англии. М., 1949. К

См.: Стифен Дж. Ф. Уголовное право Англии в кратком очертании / пер. и предисловие й

В. Спасовича. СПб., 1865. С. 74. НАУКИ1

Важным направлением сравнительно-исторического познания является изучение вопросов рецепции права. Несинхронность историко-правовой эволюции, существенное отставание в правовом развитии одних стран от других детерминирует необходимость активного заимствования не только отдельных правовых институтов, но и целых кодексов. Ярким примером здесь является ГК Франции 1810 г. (Кодекс Наполеона), который был рецепиирован многими странами мира.

Другой аспект заключается в исследовании последствий «насильственной правовой аккультурации» имперских колоний, в которых осуществлялась правовая экспансия на определенном этапе исторического развития. Наглядным примером здесь является значительное влияние английского права на правовые системы США, Австралии и Индии, французского права на правовые системы Туниса и Марокко.

Разумеется, все вышеперечисленные методы не должны исчерпывать методологический арсенал сравнительного правоведения. В зависимости от конкретных целей исследования необходимо применять и другие научные приемы, среди которых: методы сравнительной юридической антропологии12, сравнительной культурологии13, сравнительного религиоведения14, сравнительной по-литологии15 и т.д. Только такой подход позволит наиболее полно и всесторонне проанализировать избранные объекты сравнения.

См., например: Рулан Н. Юридическая антропология: учебник для вузов // пер. с франц. Л. П. Данченко, А. И. Ковлера, Т. М. Пиняльвера, О. Э. Залогиной. М. : НОРМА, 2000 ; Дро-бышевский В. С., Калинин А. Ф. Введение в юридическую антропологию: Проблемы методологии права. Ч. 1. Чита, 2004 ; Захарова М. В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонской Африки и Мадагаскара) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

Cotterrell R. Comparative Law and Legal Culture // The Oxford Handbook on Comparative Law. Oxford, 2006. P. 711-713 ; Варламова Н. В. Правовые культуры: введение в сравнительное изучение // Вопросы правоведения. 2010. № 3. С. 128-143 ; Голландская правовая культура / отв. ред. В. В. Бойцова и Л. В. Бойцова. М. : Легат, 1998.

Франческо Марджотта Брольо, Мирабелли Чезаре, Онида Франческо. Религии и юридические системы. Введение в сравнительное церковное право. М. : Библейско-богословский институт св. апостола Андрея, 2008.

Аптер Д. И. Сравнительная политология вчера и сегодня. Политическая наука: новые направления. М., 1999 ; Эндрейн Ч. Ф. Сравнительный анализ политических систем / пер. с англ. М. : ИНФРА-М., 2000.

сравнительный правоведение законодательство изменение

Сравнительное правоведение - достаточно новое направление в юридической науке, сложившееся в конце 19 - начале 20 веков.

Первая кафедра сравнительного правоведения была создана во Франции в 1831 г., а через несколько десятилетий, в 1869 г., появилось Общество сравнительного правоведения. Развитие этого направления в юриспруденции Запада шло без каких-либо препятствий, что позволило накопить огромный фактологический материал и перейти к его обобщению.

В России же сравнительному правоведению повезло в гораздо меньшей степени: оно стало проникать в юридическую науку только в конце 19 века и «угасло» после 1917 г. Возрождение произошло уже в 90-е годы 20 века (не считая отдельных публикаций в предшествующий период).

Несмотря на то, что сравнительное правоведение как научная и учебная дисциплина институцонализировалась более 150 лет назад, среди теоретиков права и практиков разных стран, занимающихся правотворческой и правоприменительной деятельностью, до сих пор не прекращаются споры относительно места и роли ее среди других юридических дисциплин, а также ее социальной значимости.

Причем если раньше, как показывает анализ научной литературы, вопрос о социальной значимости сравнительного правоведения нередко обсуждался в контексте возможной конвергенции различных правовых систем и семей, то в более поздний период, начиная примерно с 80-х годов 20 в., значение данной дисциплины все чаще ассоциируется с процессами глобализации и регионализации.

Речь при этом идет не только и даже не столько о процессах глобализации и регионализации в целом, вызывающих необходимость унификации и гармонизации права в различных странах, сколько об их отдельных сторонах или аспектах.

В частности, имеется ввиду предполагаемый процесс формирования «глобальной юриспруденции» и создания «глобального судебного сообщества» (Global Community of Courts); процесс универсализации прав человека, процесс формирования правовых систем вновь образованных государств; и др.

Однако, несмотря на ведущиеся в научной юридической литературе споры относительно роли и значения сравнительного правоведения в решении тех или иных проблем, а также относительно степени его влияния на проходящие в правовых системах разных стран процессы, все исследователи сравнительного правоведения, безусловно, признают огромную значимость данной дисциплины в жизни общества и государства.

В настоящее время сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина является неотъемлемой частью отечественной юриспруденции, несмотря на попытки отдельных авторов отказать ему в наличии самостоятельного предмета исследования. По суждению А. X. Саидова, сравнительное правоведение существует в трех значениях: как метод, как наука и как учебная дисциплина. Первое и последнее значения сомнению не подвергаются, но определение сравнительного правоведения как науки представляет некоторую сложность, по мнению А. Э. Чернокова. Оно, по сути, есть «совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством книг, брошюр, статей, научных докладов».

Есть и иное, более развернутое определение сравнительного правоведения, данное М. Н. Марченко. По мнению этого исследователя, оно выступает как «вполне сложившаяся, относительно самостоятельная и обособленная от всех других гуманитарных наук юридическая научная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферу применения выполняющая свою собственную роль в системе юридических знаний и юридического образования и имеющая свое особое социальное назначение».

В качестве обоснования самостоятельности сравнительного правоведения можно привести следующий аргумент: оно не сводится лишь к методу сравнительно-правового анализа законодательства, отдельных институтов права и идей о праве, а нацелено на получение целостной картины правового развития мира. Следует обратить внимание на тот факт, что в современном обществе в его отношении к праву значительная роль принадлежит государству. Правообразующая деятельность последнего (нормотворчество законодательных органов, судов и общественных организаций) проявляется в следующем:

• * государство обладает суверенитетом в правовой сфере, и только оно пользуется правом на легальное насилие;
• * государство во многом предопределяет нормативное содержание права, оно выступает в роли арбитра между различными социальными силами и делает существующие правила общеобязательными;
• * государство создает систему законодательства, устанавливает порядок правотворчества и осуществляет идеологическую защиту права;
• * государство обеспечивает действие нормативных актов и соблюдение режима законности;
• * государство вводит и использует различные правовые режимы, отвечающие интересам общества;
• * государство проводит курс на сближение национальных правовых систем.

Сравнительное правоведение непосредственно связано с перечисленными функциями государства. Как наука оно как раз и нацелено на оптимизацию межгосударственного взаимодействия в правовой сфере и разработку практических рекомендаций по изменению действующего законодательства. Как считает классик зарубежной компаративистики Р. Давид, «сегодняшний мир уже не тот, что был раньше. Юристы, получившие современное образование, используют другие понятия, их мировоззрение и понимание права отличаются от принятых ранее. Тут нужны компаративисты, чтобы обучить юристов понимать своих собеседников и быть понятыми ими, предупредить юристов о тех трудностях, с которыми они могут встретиться. Именно этим объясняется, прежде всего, современное развитие курсов и институтов, где преподается сравнительное право».

Можно также обратиться к непосредственной взаимосвязи сравнительного правоведения с иными юридическими науками, подтвердив тем самым его значимость как самостоятельной науки. Нужно учесть, что такие основополагающие направления, как теория и история права, не только пользуются наработками сравнительного правоведения, но и сами (особенно теория права) предоставляют возможность активно использовать собственные достижения. Кроме того, существенным оказывается и сотрудничество с социологией и криминологией, основанными на изучении конкретных фактов.

Представлять сравнительное правоведение в качестве лишь метода познания правовой материи было бы в корне неверным. Например, В. М. Сырых утверждает, что нет никаких существенных отличий между теорией права и сравнительным правоведением по причине совпадения предмета исследования. В изложении этого ученого общая теория права (и сравнительное правоведение как ее составная часть) опирается на диалектические методы познания, а также исходит из общих закономерностей развития государственно-правовой материи.

Сторонники этой позиции не учитывают того факта, что право, как социальное явление и регулятор отношений между людьми, не имеет собственной истории, оно неразрывно связано с человеком и его судьбой. Человек же, вопреки мнению позитивистов (к которым можно отнести и В. М. Сырых), не ведет себя как машина, получившая раз и навсегда четкое задание и действующая по однообразной программе.

Сравнительное правоведение, изучая различные типы правопонимания и законодательства, волей-неволей должно от диалектики (в ее марксистско-ленинском, «вульгарном» варианте) переходить к синергетическим методам исследования эволюции правовой материи. Каждая правовая система уникальна и основана на внутренних, цивилизационных, только ей присущих началах. Нельзя применять одни и те же методы исследования к романо-германскому и мусульманскому праву или ставить на один уровень общее право Англии и правопонимание в Китае.

Для достижения значимых результатов нужно подходить к отдельным правовым системам исключительно индивидуально. Отметим, что, если сравнительное правоведение (в российском) варианте) активно использует категориальный аппарат теории права, то обратной связи почти нет. Большая часть учебников содержит отдельные главы, излагающие особенности той или иной правовой семьи, но не использующие результаты сравнительно-правовых исследований в целом.

Вся «сфера правового» может быть структурирована на следующие элементы:

• * правовые семьи как источнико-мировоззренческие группы со своими доктринами, правотворчеством, правоприменением и т.д.;
• * национальные правовые системы и законодательства иностранных государств;
• * отрасли права и законодательства, регулирующие однородные общественные отношения;
• * правовые массивы межгосударственных объединений;
• * международное право.

Рассматривая тенденции развития права, следует учитывать существование нескольких подходов к данной проблеме. Первый из них (А. М. Величко, В. М. Сырых) носит ярко выраженный этатистский характер, предполагающий активную деятельность правотворческих органов государства по формированию правовой системы. Второй подход («правовой плюрализм») основан на представлении об отсутствии непосредственной связи права и государства.

Методология в целом представляет собой совокупность приемов и способов исследования объектов науки. Относительно сравнительного правоведения следует сразу же отметить, что сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения». Действительно, кроме собственно сравнения и сопоставления различных элементов правовой системы, широко используются и такие методы, как формально-юридический (анализ сущностного содержания права той или иной страны) или социологический метод (выяснение особенностей правопонимания в рамках отдельной правовой семьи или национальной правовой системы). Да и само сравнение правовых элементов различных систем (семей) также можно подразделить на несколько вариантов. Например, по степени современности анализируемой правовой системы выделяют:

• * диахронное сравнение (существовавшие в прошлом правовые системы);
• * синхронное сравнение (предметом анализа являются действующие правовые системы).

Синхронное сравнение ассоциируется со сравнительным анализом политических и правовых систем «сходных наций» и народов проживающих в одинаковых исторических, экономических, культурных, географических и иных условиях. В качестве примера можно назвать политические и правовые системы стран Латинской Америки. Критики данного подхода указывают на аморфность и неопределенность, особенно в географическом плане, понятия «сходные нации» и вместе с тем понятия соответствующих им «сходных» правовых и политических систем.

Асинхронное сравнение - это сравнительный анализ отличных друг от друга, но имеющих определенные черты сходства политических и правовых систем.

В качестве одного из примеров асинхронного сравнения можно назвать сравнительный анализ политических и правовых систем стран постколониальной Африки и стран средневековой Европы. На основе исследования таких общих в формально-юридическом смысле черт, как слабость государственных и правовых институтов рассматриваемых стран, доминирование в них неформальных правил, неспособность государственной власти охватить собой все сферы экономической и политической жизни общества, огромная роль армии в государственном механизме и зачастую в совершаемых государственных переворотах и др., авторы-компаративисты стремятся проследить динамику политической и правовой жизни в этих странах.

Помимо данных видов и форм сравнения широкое распространение в политической и юридической науке получило так называемое бинарное сравнение. Суть его заключается в том, что сравнительному анализу подвергается не множество сосуществующих политических и правовых систем, а только две параллельно существующие и развивающиеся системы.

В качестве наиболее яркой иллюстрации бинарного сравнения зачастую приводится сравнительный анализ японской и американской политических и правовых систем. В процессе данного сравнительно-правового исследования вопрос нередко ставится таким образом: как, в силу каких причин Япония и США достигли огромных «индустриальных успехов» в современном мире, хотя и избрали для их достижения различные пути? Какие факторы и условия оказали решающее влияние на их технический прогресс? Какую роль при этом сыграло право?

По объему сравниваемого правового материала можно выделить:

• * внутреннее сравнение (анализ правовой системы одного государства);
• * внешнее сравнение (сопоставление двух или более национальных правовых систем или правовой семьи в целом).

Методология сравнительного правоведения предполагает наличие определенных правил сравнительно-правового анализа. К таковым относятся:

• * правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения;
• * сравнение на разных уровнях с использованием методов системно-исторического анализа и аналогии для выяснения внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых сметем, а также развитие последних в конкретных государствах и обществах;
• * правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм и институтов, а также установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие;
• * выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах; разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, норм и институтов;
• * определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности и развитии законодательства.

При проведении сравнительного анализа законодательств различных государств также применяется определенная методика. Применение норм европейского права в рамках национальных правовых систем осуществляется в двух вариантах:

• 1. Монистический подход. При нем европейское право рассматривается как составная часть национального законодательства (континентальная правовая система). Так, на основании ст. 24 Конституции ФРГ федеральное правительство может законом передавать свои суверенные права межгосударственным установлениям. В данном случае осуществляется инкорпорация права ЕС в национальное право, которая должна происходить в соответствии с порядком, установленным в конституции данного государства. Возможен вариант признания лишь того права ЕС, которое принято в рамках полномочии органов Союза.
• 2. Дуалистический подход. Он применяется в Великобритании и означает, что для признания юридической силы права ЕС требуется принятие особого акта национального законодательства (Акт о ЕС 1972 г.). Кроме того, существенная роль в вопросе применимости европейского права принадлежит судьям, создавшим определенное количество прецедентов.

Любое научное сравнение представляет собой своеобразное, комплексное явление, единство трех моментов: логического приема познания; процесса, т.е. особой формы познавательной деятельности; особого познавательного результата, знания определенного содержания и уровня.

Бессвязный конгломерат научных фактов в результате сравнения может превратиться в стройную картину. Плодотворность сравнения зависит не столько от количества и фактической верности отдельных сопоставлений, сколько от строгой их системности, их соподчиненности в решении основной исследовательской задачи. Сравнение не должно быть беспорядочным, если мы хотим получить ценные результаты. Научную ценность имеют все сравнения, которые позволяют раскрыть закономерности развития тех или иных явлений, внутренне присущие им связи и отношения.

Вместе с тем сравнение является лишь одним из важных моментов научного познания. Само по себе оно не в состоянии дать полную картину исследуемых явлений. Всякое сравнение затрагивает лишь одну сторону или лишь некоторые стороны сравниваемых предметов или понятий, абстрагируя временно и условно другие стороны.

Сравнительно-правовой метод - частнонаучный метод юридической науки

Сравнение служит постоянным элементом всех форм познания. Абстрагируясь от только «предпосылочной» и в этом смысле всеобщей для любого вида познавательной деятельности роли сравнения, следует сказать, что его специфическое исследовательское значение в различных науках далеко не одинаково. Для некоторых из них нет нужды разрабатывать особым образом организованный и систематически используемый сравнительный метод, для других выработка подобного метода необходима в силу внутренних потребностей (особенностей предмета исследования и специфики познавательных задач). Вот почему в ряде наук сформировались особые сравнительные дисциплины. В каждой из них сравнительный метод, выполняя некоторые общие познавательные функции, одновременно имеет свою специфику.

Эту сторону проблемы следует подчеркнуть особо, так как иногда в юридической литературе сравнение смешивается со сравнительном методом и даже со сравнительным правоведением.

Действительно, по своей гносеологической природе сравнение и сравнительный метод близки. Очевидно, однако, что сравнение как таковое - отнюдь не прерогатива сравнительного метода и сравнительного правоведения. Сравнение может применяться во всех областях научного познания и независимо от сравнительного метода, хотя первое, конечно, не может быть механически противопоставлено последнему. Логические приемы не выступают в «чистом» виде, а всегда включаются в содержание метода как системы познавательных средств и приемов, используемых в определенном порядке для проведения исследования.

Э.С. Маркарян вполне закономерно предлагает различать функцию сравнения в познавательной деятельности вообще и сравнительный метод как относительно самостоятельный, систематически организованный способ исследования, при котором сравнения служат для достижения специфических целей познания.

Сравнительно-правовое исследование путем выявления сходного обнаруживает и то, чем различаются сравниваемые правовые системы. Обе задачи и возможности сравнительно-правового исследования (установление сходств и различий сравниваемых объектов) так же взаимосвязаны, как сходства и различия правовых систем.

С одной стороны, сравнение предполагает нечто общее, что может быть выявлено только сравнительным методом, а с другой - оно способствует установлению различий в сравниваемых объектах.

Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

Характер и особенности сравнительно-правового метода раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенаучными методами, во-вторых, его места и значения в системе частных методов юридической науки.

Общенаучные методы позволяют раскрыть единство и многообразие становления и существования различных правовых систем, фиксируют их общие закономерности, тенденции развития.

Действительно, юридическая наука долгое время специально не разрабатывала теорию сравнительно-правового метода. Но это отнюдь не означает отрицания этого метода как такового.

Совершенно очевидно, что, пользуясь лишь одним сравнительным методом, невозможно вскрыть все разнообразие правовых явлений, но не менее ясно и то, что этот метод, во-первых, четко определяет общее направление правового исследования, во-вторых, обеспечивает правильное взаимодействие общих и частнонаучных методов в процессе научного исследования. Можно сказать, что он выполняет роль больше стратегии, чем тактики науки.

Практика научного познания показывает, что общенаучные методы тесно связаны с частнонаучными. Эти последние, в свою очередь, действуют в органической связи с ними, опираясь на них как на свою философскую основу. Частнонаучные методы представляют собой относительно самостоятельные способы познания, использующие общенаучный метод, конкретизирующие его требования применительно к задачам изучения правовой действительности. Общенаучные методы действуют через частнонаучные в изучении предмета специальных наук, иначе они не смогут раскрыть всего своеобразия предмета этих наук.

Соотношение общенаучных и частнонаучных методов состоит, таким образом, в их взаимопроникновении. Общенаучные методы действуют всюду, в том числе и в структуре частнонаучных методов, определяя их действенность. В то же время частнонаучные методы необходимы для повышения эффективности общенаучных методов, которые они обогащают.

Итак, сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Подобным образом сравнительно-правовой метод чаще всего и интерпретируется в юридической науке.

Подобно связям между отдельными сторонами права существует тесная, основанная на взаимодействии и взаимопомощи связь и между различными методами его изучения. Каждый в отдельности и все они вместе взятые основываются на общенаучных методах. С одной стороны, они являются гносеологическим стержнем и ориентиром, дающим общее направление исследованию, с другой - все методы благодаря приобретаемым с их помощью новым знаниям постоянно расширяют Научный кругозор, последовательно обогащают правовую теорию.

В изучении правовых явлений сравнительно-правовой метод может реализовать все свои возможности лишь в том случае, если само применение его будет строго системным, целенаправленным. при всем многообразии возможных частных методик исследовательский метод должен выступать как внутренне последовательный и согласованный во всех своих звеньях, представлять собой стройную иерархию разных уровней правового исследования.